南京如神觉得如果选定了一二级联动开发模式,就获得了很多优势,比如:在做一级开发过程中对地块已经相当熟悉,做设计规划心里非常有底;拿地价格低,利润空间大等等。但也存在一些风险。

  南京如神咨询机构对一二级联动开发的三种法律风险做过总结。

  第一,约定“保本回报”的法律风险。

  比如合同在“定义”条款中将“保本回报”定义为:在土地一级开发中,政府对开发企业在土地一级开发中的投资,按实际占用资金的天数,以年化收益率18%予以保本。该约定可能导致该合同被认定为借款合同。一旦双方因本合同的履行发生纠纷,且该合同被认定为借款合同,那么开发企业从政府获得的投资回报将仅限于保本回报,并且回报比例超出人民银行同期贷款利率四倍的部分无效。

  解决办法是:双方在合同中约定资金提供方的预期收益幅度而非固定金额,以体现收益与经营风险相挂钩的特点。在此基础上,双方可以进一步约定,如果资金提供方的实际收益低于某一标准的,使用资金一方将给予何种形式及数额的补偿;

  第二,约定“出让底价”、“保底价格”的法律风险。

  比如合同对开发地块出让底价的约定为:花卉科研、交易、物流、管理项目等用地按工业用地出让最低标准的70%确定土地出让底价。完成一级开发并具备出让条件的土地,由政府通过招拍挂方式出让,其出让价格不能低于双方约定的保底价格(保底价格另行约定)。但如果双方约定的价格低于《全国工业用地出让最低价标准》等相关最低标准,则双方的约定无效。

  解决办法是:就土地出让的保底价格问题而言,双方的约定也不得低于法律法规所确定的最低标准。双方需要在此基础上明确该出让底价对于开发成本、税费、二级市场招拍挂可能带来的各种影响;

  第三,通过招拍挂程序未能获得二级开发权的风险。

  许多时候,开发企业获得土地二级开发权的方式为参与土地二级市场的招拍挂。对于一二级联动开发来说,如何确保一级开发企业在二级市场的招拍挂中成功中标是实现联动的关键。尤其是对工业用地等用途的土地而言,其出让必须通过招拍挂进行,这就排除了双方当事人以协议形式出让土地的可能性。

  解决办法是:通过招拍挂程序未能获得二级开发权的风险而言,合作各方往往会在实践中设置各种条件和壁垒,达到阻却其他潜在竞拍者获得二级开发权的目的。

  而如何实现这种“阻却”,也是有很多讲究的,具体来说,有以下一些:

  1.在土地上市前的开发补偿或者招拍挂文件中设定特殊的或者是较为苛刻的条件,外人很难满足这类条件,而失去竞争的机会。

  2.现实操作中,许多开发商会虚增工程建设成本,或者把土地征收中的遗留问题扩大化,让其他开发商不敢接手。具体来说,一些所谓的钉子户,这时候反成了吓唬其他开发商,让其不敢接手的筹码。

  第四,资金链断裂的风险。

  因为地方政府在一级开发中占据绝对主动,因为财政紧张,他们许多时候会要求开发商垫付许多资金,比如土地拆迁款等。如果企业只做一级开发商,其资金在土地出让后就可以回款,虽然土地也有流拍风险,但毕竟不很大。而一旦企业要求一二级联动,地方政府许多时候会要求企业自己解决资金问题。一个项目运作往往涉及数千亩土地,几十亿乃至数百亿资金被占用。企业如果对一二级开发所需时间估计不足,就有可能造成资金链断裂。

  而解决办法,前期在于对困难的充分估计,后期则在于与更有实力的开发商合作等等。

  第五,政府政策突然变化。

  2014 年12月15日,石家庄市长王亮主持召开市政府第三十三次常务会议,研究并原则通过《关于进一步规范土地市场秩序的意见》。会议提出,为进一步规范我市土地市场秩序,从源头上杜绝违法建设,依据国家有关法律法规,自2015年1月1日起,中心城区土地开发要严格实行政府主导、计划管理,土地一、二级开发彻底分离,做到净地收储、净地供应。会议指出,近几年,石家庄市违法违规建设问题较为突出,主要根源在于城中村和旧城改造过程中土地一、二级开发联动。今后,中心城区土地开发整理必须坚持政府主导,市、区两级政府是国有土地上房屋征收工作的主体。

  据明源君了解,石家庄并不是做出类似决定的第一个城市。因此,了解政府可能的政策变化非常重要。政策变化前后都好处理问题,而一旦开发过程中遇到政策变化,则很难处理。

  第六,二级开发进展缓慢,土地被收回。

  2013 年,曾有多宗土地被收回事件发生,而其背后的原因,是拍下土地二级开发权的企业迟迟没有进行开发,而之所以如此,是因为他们参加了地块的一级开发,以为地块的二级开发非自己莫属,这种底气更来自于政府之前对这些企业的依赖,大量土地的一级开发依赖这些企业,而这种状况正在发生变化。一方面是国家土地管理政策的收紧,另一方面,许多地方政府在土地部门下成立了自己的机构进行一级开发。

  第七,被迫转身二级开发商,报表难看,在资本市场遭遇打击。

  进行一级开发,如果选择土地转让后分成等模式,其背后的最大风险在于:一级开发后的土地什么时候出售,完全由政府说了算,而公司并没有发言权。一旦当地房地产市场不景气,土地就很难出售。许多公司因此自己被迫变身为二级开发商,但这样一来其两年的报表都会很难看。曾有多家公司因此在资本市场遭遇打击,比如重组受挫、股价大跌等等。

  一二级开发联动,如果做得完美,实际上是一个三赢的事情:政府省心、企业赚钱、业主因为配套完善而赢得未来。但是,我国目前二级开发前的招拍挂等公开措施,以及一级开发中政府的绝对主导,再加上相关法律的不规范不完善,造成大量灰色地带,也就造成了不少风险和陷阱。善于规避风险和陷阱,才能体现这个模式的最大优势,而一着不慎,则满盘俱输。